《反不正当竞争法》的首次修订进入最后阶段。修改内容涉及现行法33条中的30条，其中删除7条，新增9条，共35条。新法修订草案首次增加互联网不正当竞争条款，互联网领域出现的一些全新的不正当竞争行为，规定竞争者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、 干扰其他经营者正常经营活动的行为，并具体规定了应予以禁止的行为，增强了行政执法查处互联网不正当竞争行为的作用。这有助于更好地为市场经济发展保驾护航。

现行法缺少有关互联网竞争方面的规定

现行 《反不正当竞争法》 制定于1993年，是我国社会主义市场经济体制建设的初期。对外经济贸易大学法学院副教授刘燕南告诉记者，立法时，对不正当竞争行为采用了概括定义和列举相结合的立法方式。首先是在第二条对反不正当竞争行为进行了原则性的规定 ： “本法所称的不正当竞争， 是指经营者违反本法规定， 损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 接着又从第五条到第十五条依次列举了商品混淆、 侵犯商业秘密、商业诋毁等十一种不正当竞争行为。随着我国社会经济的快速发展，这十一种列明的不正当竞争行为很快不能满足竞争执法和司法审判的需要，各种新型的不正当竞争行为不断出现，使得行政执法机构和人民法院不得不更多依照第二条的概括性条款来处理具体的不正当竞争案件。

特别是上个世纪九十年代中后期，互联网开始快速普及，使得很多社会投资纷纷涉足此领域展开经营活动，互联网领域的不正当竞争行为成为热点和难点问题。

随着涉及新型互联网不正当竞争行为的案件数量呈现爆发趋势。如山寨抄袭、域名抢注、搜索排名、虚假宣传、窃取信息、 商业诋毁和流量劫持等， 已成为互联网领域经营者间不正当竞争的主要矛盾焦点。由于现行法缺少有关互联网竞争方面的规定，往往导致执法部门面对具体问题束手无策，结果经营者打架，市场和消费者受伤。

互联网的有序发展需有与时俱进的法治的保障

中国社科院经济法研究室金善明在接受记者采访时表示，由于我国互联网发展所处的阶段和产业属性，我国互联网发展进程中不可避免地充斥着业界所谓的 “丛林” 乱象，需要国家通过相关法律进行规制。这一点几乎成为学界或业界的共识，即互联网的有序发展需要法治的调整。值得注意的是， 无论是学界还是业界都强调， 互联网与传统产业具有诸多不同，具有明显的网络效应、 较强的更迭性以及呈平台经济模式，因而对此类竞争行为规制要予以特别关注。

刘燕南指出，虽然行政执法机构和人民法院依旧可以通过援引第二条原则性条款作为处罚和判决依据， 但由于互联网领域具有技术复杂、更新发展快速等特殊性，各种不当竞争行为不仅花样翻新，许多行为合法与非法的界线非常不明确，而且在大量适用现行法律第二条的概括性条款时又出现大量判罚不一的情形， 给企业守法、 行政执法以及人民法院司法带来很大困扰。

比如，关于未经同意在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接， 强制进行目标跳转的行为， 在很长一段时间内就曾经没有得到现行 《反不正当竞争法》 的有效规制。

而本次修订是 《反不正当竞争法》实施以来的第一次重大修订，其亮点之一就是增加了对互联网领域不正当竞争行为的规制。具体来讲，分为两个部分： 第一部分是 “草案” 第六条商品混淆部分，其第三款规定，擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、 网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等，引人误认为是他人商品的商品混淆行为是不正当竞争行为。第二部分规定在 “草案” 的第十四条， 主要是规定经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为。“草案”具体列明了四种情形，除了前述的未经同意在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接强制进行目标跳转的行为外，还包括误导、欺骗、 强迫用户修改、 关闭、 卸载他人合法提供的网络产品或者服务的行为，干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行的行为，以及恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

此外，为了使法律能适应不断发展变化的社会现实情况，为新出现的不正当竞争行为提供规制的法律依据， “草案” 还拟定了兜底条款， 即 “草案” 第十五条规定的，当市场中出现新型的互联网领域的不正当竞争行为而不能为 “草案”第五条和第十四条所涵盖时，可以由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见， 报国务院决定。

修订的“草案”仍需后期不断细化

虽然，增加针对互联网不正当竞争行为的规制条款成为修法中并不鲜见的主张。毫无疑问，这一主张从形式上来看回应了现实中的规制需求，试图通过立法来解决当前所谓规范不足的情形。但金善明认为，虽然在修法中增加针对互联网不正当竞争行为的规制条款势在必行，但仔细想来，这一修法设计总有值得商榷之处。

首先，现代 《反不正当竞争法》早已成为行为规制法，其规制对象主要集中于经济运行中市场参与者有悖诚实信用或公认的商业道德的竞争行为，而非行业监管法或行业促进法，因此，在具体行为规制列举中就某一行业单列一条显得不伦不类，与整部法律立法追求和规制风格不协调。

其次， 就草案中互联网专条来看， 其规制内容主要源自于既有的司法裁判经验，即法院针对互联网领域出现的溢出《反不正当竞争法》第2章规制范畴的不正当竞争行为而援引该法第2条所作出的裁判，并经研究归纳提炼而成的。因此， 既有条文体现了很强的经验性， 但对于迅猛发展和日新月异的互联网行业来说，极易出现的情形就是通过列举描述的立法技术来规制活性极强的产业似乎显得过于呆板，其可能风险是不仅不能有效规制产业中不断涌现的新型不当行为， 而且可能扼制产业的创新和发展。

再次，试图通过专条的方式来解决互联网中的不正当竞争行为实际是一种偷懒的做法，幻想通过专条便能解决互联网行业中的不正当竞争行为。事实上，从既有的互联网不正当竞争行为的司法裁判来看，一般条款的适用已经被实践证明是个不错的选择。当然， 《反不正当竞争法》 第2条能否成为一般条款实践中抑或学术中存有争论，但不可否认的是，司法实践中已将其作为一般条款来适用并解决了现实中诸多互联网不当竞争问题，而且取得不错反响。不可否认的是，这一条仍然存有诸多问题，但并不意味着这一条应被束之高阁而需另起炉灶。

最正确的做法应该是，在既有的基础上进一步完善我国 《反不正当竞争法》 的一般条款制度， 不仅需要对既有的第2条本身予以完善，进一步明确一般条款适用的前提和构成要件，更应该完善与一般条款有关的责任机制，为行政执法提供更好的处罚依据和制裁措施。也唯有此，通过增强条款的原则性和弹性，以静制动，不断赋予和完善当事人的诉权，鼓励和促进当事人积极主动地维护自身合法权益 ；与此同时，竞争行政执法应有足够的谦抑性，以足够的包容性应对瞬息万变的互联网行业竞争行为。在此基础上，也许方能获得可期待的互联网产业发展和经济效果。

刘燕南认为， 本次修订是在我国社会主义市场经济体制日臻完善， 市场竞争状况发生了极为深刻变化的大背景之下展开的，将互联网领域的不正当竞争行为明确列举出来并保留兜底条款的作法， 使得未来这一领域的不正当竞争行为可以得到有效规制，必将极大地促进互联网领域以及一切依托互联网平台的产业竞争状况的改善和进一步健康发展。

但 “草案” 也依然存在一些问题，比如个别条款的含义不够明确，有些过于宽泛，对实现生活中互联网所涉领域的不当竞争行为尚未完全涵盖等问题。 “对此，一方面要进一步完善 ‘草案’ ，另一方面对一些过于具体的问题，则应当在修订法出台后由相关部门以配套法规的形式来细化和完善。”刘燕南指出。

来源：中国对外贸易杂志社 作者：张莉